根据《九民纪要》相关规定:职业放贷人所签订的借款及抵押担保合同无效。所谓的职业放贷人是指,未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。而职业放贷人所签的借款及抵押担保合同无效。
参考案例一:北京第二中院(2021)京02民终6511号民事判决书
一审北京西城区法院观点:马海涛的出借行为针对社会不特定对象,具有反复性、经常性,通过赚取高额利息实现经营性目的为由,认定上述借款抵押合同无效,并判令被告秦鹏、徐美偿还原告马海涛剩余借款本金3030244.11元与截至2019年8月19日的逾期利息208377.02元,并共同支付以实际欠付本金为基数自2019年8月20日起按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述本金实际清偿之日为止产生的逾期利息。
二审北京二中院观点:马海涛的行为符合职业放贷人的认定条件。因此,一审法院在其审理的(2019)京0102民初19400号和(2019)京0102民初18085号两案中认定马海涛与徐美、秦鹏签订的两份《借款抵押合同》无效,具有事实及法律依据。且本院在上述两案二审过程中出具的民事调解书,不论是本金数额还是违约金利率,均低于马海涛在原审中的诉讼请求,特别是违约金利率与借款无效后资金占用费应当支付的标准基本一致,因此,上述调解书并未认定马海涛与徐美、秦鹏之间《借款抵押合同》合法有效,而是在认定合同无效的基础上,组织双方当事人调解,是对双方当事人新的合意的确认。综上,马海涛与徐美、秦鹏之间签订的《借款抵押合同》应属无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定:设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。依据上述规定,马海涛与徐美之间的抵押合同亦应为无效,马海涛对于案涉房产不享有抵押权。刘玉红关于马海涛对案涉房产不享有抵押权的上诉意见,符合法律规定,本院予以支持。
参考案例二:山东聊城市中院民 事 判 决 书(2020)鲁15民再38号
本院认为,本案的争议焦点为:一是涉案借款合同、担保合同是否有效,借款人、保证人应承担何种责任;
关于借款合同、担保合同的效力问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。本案中,广源典当公司与信发园林公司签订《借款合同》,拟设6名保证人控制和分散出借风险,合同中没有有关当物的约定,不具备典当合同的基本特征。广源典当公司向不特定对象出借较大数额的资金,且约定利率远高于法律规定保护的上限,其出借行为具有经营性、营利性特点,其出借资金的行为属于从事银行业金融机构的业务活动,超出其国家批准的经营范围,违反了金融法律法规的强制性规定,其与信发园林公司签订的《借款合同》应认定为无效合同。
根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”的规定,本案《保证合同》《最高额抵押合同》亦应认定为无效合同,也即保证人不应按照《保证合同》的约定承担连带清偿责任,广源典当公司对抵押房产不享有抵押权。
综上可知,抵押权属于从权利,其以主合同权利合法有效为前提,因此,但主合同即债权债务合同无效时,那么随之的抵押权合同便无效,则债权人将不享有抵押权也无法就抵押财产拍卖、变卖优先受偿。而根据《九民纪要》第五十三条规定,一般的法人或者自然人、非法人组织不具有放贷资格,因此上述主体若是以民间借贷为业则该放贷行为无效,随之借款合同(主合同)无效,为之设立的抵押合同(从权利)也自始无效,因此对于职业放贷人的认定便成为了案之关键。
结合上述案例及《九民纪要》可知同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为职业放贷人,在考虑放贷行为经常性、放贷目的盈利性的同时还要考虑放贷对象的不特定性,否则只是特定的熟人之间借款便不构成职业放贷人。