根据《劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”因此许多用人单位在订立劳动合同时往往也会列明该点，但实务中笔者却时常遇到用人单位在得知员工被追究刑事责任后仍然继续用工，甚至出现重新签订劳动合同的现象，但时隔多年后却以曾经犯罪为由主张解除劳动合同，那么该合同能否解除呢？
案情简介：
2015年6月4日，吴某与中铁南平工务段（时名南昌铁路局南平工务段）重新签订一份《劳动合同书》，合同期限为无固定期限。该合同第二十六条约定：“乙方（即吴某）有下列情形之一的，甲方（即中铁南平工务段）依法解除劳动合同：（一）……（十一）被依法追究刑事责任的。”
2016年6月3日，顺昌县人民检察院以吴某犯危险驾驶罪向顺昌县人民法院提起公诉。2016年8月4日，中铁南平工务段检测监控车间向福建省顺昌县人民法院出具一份《关于给吴某从轻处理的请求》，载明：“本单位职工吴某，现任南昌铁路局南平工务段检测监控车间顺昌探伤工区技术工，从1997年1月开始在本单位供职以来，一直表现很好，遵纪守法，工作认真负责，爱岗敬业，乐于助人，业务水平优秀，并起了榜样作用，得到领导和同事的好评。这次喝酒骑摩托车，是一时疏忽大意，且没有造成不良后果。如果因此被追究刑事责任，按本单位劳动合同法规定，要被开除。为此，请求司法机关能体谅吴某的实情，给予吴某不起诉或免予刑事处罚处理。”2016年9月2日，顺昌县人民法院判决吴某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币4000元。在缓刑考验期间，吴某正常在南平铁路工务段检测监控车间顺昌探伤工区工作。缓刑考验期结束后，吴某仍在中铁南平工务段检测监控车间顺昌探伤工区工作，没有再出现违法违纪及严重违反单位规章制度的情形。
2018年8月13日，中铁南平工务段通知吴某因犯危险驾驶罪，解除吴某同志2015年6月4日与本单位签订的劳动合同，自2018年8月13日起生效。
一审南平延平区法院观点：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项规定及《劳动合同书》约定，吴某被依法追究刑事责任的，中铁南平工务段可以单方即时解除劳动合同，但从中铁南平工务段向顺昌县人民法院出具的《关于给吴某从轻处理的请求》载明的内容、以及吴某受到刑事处罚至2018年8月近二年时间仍在原工作岗位从事探伤工作来看，中铁南平工务段并未选择解除与吴某劳动关系，而是继续延续劳动关系，应视为中铁南平工务段对于吴某被依法追究刑事责任，已选择放弃行使解除权。
劳动立法的本意是保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系，如用人单位在具备解除劳动合同条件时未选择解除劳动合同，而是继续延续劳动关系，在多年以后再以劳动者之前所犯错误为由提出解除劳动合同，明显不利于劳动者的保护、不利于保持和谐稳定的劳动关系，与劳动立法精神相悖，中铁南平工务段主张其滞后解除劳动合同，不意味着放弃或者丧失劳动合同解除权，不违反现行法律规定，亦不能成立。中铁南平工务段主张确认《劳动合同书》于2018年8月13日解除的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。吴某请求撤销南平工人［2018］第211号《解除吴某同志劳动合同的通知》及继续履行《劳动合同书》，依据充分。
二审南平中院观点：
吴某与中铁南平工务段于2015年6月4日重新签订一份《劳动合同书》，双方自此时起均应按照该劳动合同的约定履行各自义务。在该《劳动合同书》履行期间内，吴某于2016年5月16日发生醉驾，并于同年9月2日因犯危险驾驶罪被顺昌县人民法院判处“拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币4000元（已缴纳）”，即吴某在其与中铁南平工务段签订的劳动合同期内被依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。”中铁南平工务段有权单方解除其与吴某的劳动合同。中铁南平工务段在作出解除与吴某的劳动合同的决定前已将开除处分决定通知所在工会并经工会同意，之后，吴某于2018年8月13日收到《解除劳动合同通知书》并在《职工处分呈报表》中签字确认，故中铁南平工务段系在劳动合同履行期内行使解除劳动合同的权利，并未违反法律、行政法规的规定，且其已依法履行了相关程序，应当认定中铁南平工务段与吴某的劳动合同于2018年8月13日解除。一审法院认定中铁南平工务段违法解除其与吴某的劳动合同存在错误，应予纠正。综上所述，中铁南平工务段的上诉请求成立。
再审福建高院观点：
本院再审认为，在劳动合同期间，劳动者被依法追究刑事责任系用人单位可以单方解除合同的法定情形之一，该条虽未对用人单位单方解除劳动合同的期间予以规制，但用人单位亦应在合理期限内行使单方解除劳动合同的权利，否则会使劳动关系处于不确定状态，也会使双方形成相互冲突的信赖利益，劳动者一方认为用人单位已放弃解除劳动合同权利，用人单位则认为其有权随时解除劳动合同。具体到本案，吴某系在与中铁南平工务段无固定期限劳动合同期间因刑事犯罪被判刑，中铁南平工务段依法享有法定单方解除劳动合同权利。但是，根据查明的事实，2016年9月2日，吴某被判处拘役二个月，缓刑二个月，其在缓刑考验期间及结束后均仍在中铁南平工务段检测监控车间顺昌探伤工区工作，中铁南平工务段并未对吴某的劳动供给提出异议，吴某也未再出现违法违纪及严重违反单位规章制度的情形，中铁南平工务段也未以吴某被追究刑事责任为由提出解除合同，结合2016年8月4日，吴某所在工作部门中铁南平工务段检测监控车间出具的《关于给吴某从轻处理的请求》这一事实，应认定中铁南平工务段明知吴某被判处刑罚仍接受吴某劳动力供给之事实。因此，中铁南平工务段直至2018年8月13日，以吴某被追究刑事责任为由作出《解除吴某同志劳动合同的通知》（南平工人[2018]第211号），该解除合同通知显然超出了吴某的预期，也与中铁南平工务段先前接受吴某劳动之行为相悖，因此，即使解除通知作出前履行了告知工会等程序，也应当认为该解除行为违反了诚信原则，超出解除权行使的合理期限。由上，中铁南平工务段提出的确认中铁南平工务段与吴某2015年6月4日签订的无固定期限《劳动合同书》于2018年8月13日解除、无需继续履行的诉讼请求，应予以驳回，前述《劳动合同书》应继续履行。
综上案例可知，用人单位虽然对于受刑事责任的员工具有终止劳动合同的权利，但是在明知员工受刑罚时应当及时提出终止合同要求，否则将为了维护稳定的劳动关系及劳动者与用人单位间的信赖利益视为放弃该项权利。同时用人单位主张对于员工接受刑事处罚并不知情的，该主张的证明责任在于用人单位，因此建议各单位定时对员工进行排查，及时行使权力。