夫妻忠诚协议效力之实务探析 ——以协议性质为重心–福州家事律师推荐阅读

（一）涉及“忠诚协议”性质和效力的离婚案件，一、二审、再审不同的判决

【案情（以本案争议焦点《赠与协议》效力为重点】【1】

赵某与谭某2012年10月相识，2012年12月12日登记结婚。2013年1月8日赵某书写《赠与协议》一份。协议正文内容：“本人赵某与谭某系为合法夫妻。本人自愿将某区某小区某单元某号房的一半房产赠与妻子谭某，此赠与协议仅在本人单方面提出离婚的前提下，作为给妻子的经济补偿生效。”

一审：2015年8月12日，赵某向朝阳法院起诉离婚。针对该案争议焦点《赠与协议》的效力，一审法院认为，该房屋系原告婚前个人房产，婚后原告虽给被告书写过《赠与协议》，但该协议系原告单方面提起离婚作为赠与的条件，该约定明显违反婚姻法规定的婚姻自由的原则，故本院对该协议不予采信，原告要求分割该房产的诉讼请求，本院不亦予支持。

二审：同样针对该《赠与协议》的效力，二审法院认为，关于诉争房产，法院认为，本案中，双方婚后无共同购买之房产，但因2013年1月8日赵某向谭某出具过一份《赠与协议》，该协议涉及赵某婚前个房产即104号房屋在夫妻离婚时的处理事宜，且双方对于涉案《赠与协议》效力与性质均存在争议，故本院对此认定如下：

首先，关于该《赠与协议》的效力问题。第一，现赵某称该协议系在谭某胁迫下，其违背真实意思表示而出具的，应属无效，但赵某并未举证证明其曾经受到过威胁和胁迫。因此，根据《民法通则》第五十五条、第五十六条、第五十七条以及《合同法》第五十二条之规定，赵某系完全民事行为能力人，现其认可该协议系本人书写，在无证据证明赵某受到胁迫等法律规定无效情节的情况下，该协议应当是其本人真实意思的表达。第二，关于该协议是否违反《婚姻法》所规定婚姻自由原则。婚姻自由原则是指男女双方享有结婚和离婚的自由，任何人不得干涉其享有该项权利的自由。现该协议所载明之内容仅涉及赵某与谭某二人离婚时对104号房屋的处理事宜，并未干涉赵某与谭某二人自由行使离婚权利或妨碍二人随时提出离婚主张，故该协议不存在违反婚姻自由原则的情形。综上，本院认为，一审法院以该协议将提出离婚作为赠与生效条件系违反婚姻自由之原则而认定无效，属于事实认定错误，于法无据，本院将依法予以纠正。

因此，根据该协议签署的情形来看，赵某与谭某均同意协议内容，属于真实意思表达，赵某亦对协议所涉104号房屋享有所有权，同时该协议不存在《民法通则》第五十八条以及《合同法》第五十二条所规定的无效情节，故涉案的《赠与协议》应属有效。

其次，关于该《赠与协议》的性质问题。赵某主张即便本案《赠与协议》有效，其应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条之规定：由于104号房屋并未进行过户登记，在赵某屡次要求从谭某处索要该协议及在庭审过程中明确表示撤回赠与的行为表明，赵某系根据该条规定行使任意撤销权，因此该协议应当属于可以被撤销的法定情形，谭某无权依据该协议取得104号房屋的二分之一份额。

对于该主张，本院认为，根据《婚姻法》第十九条之规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。根据本案所涉内容，赵某自愿将104号房屋的一半赠与谭某，但该协议附有生效条件即赵某单方面提出离婚时，该一半房产系作为对谭某的经济补偿生效。由此可知，该协议虽名为“赠与协议”，但根据其所附生效条件可以看出，若赵某未单方提出离婚或系谭某单方提出离婚要求的情况下，该房屋仍属赵某所有，该协议内容并不生效，而仅在赵某单方提出离婚的条件成就下，104号房屋的一半才可作为给予谭某的经济补偿。故，该协议从本质上并非夫妻双方对于房产所达成的婚内赠与协议，而是双方约定在赵某单方提出离婚的条件成就下，对于谭某的经济补偿协议。因此，该协议不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条之规定，而在协议生效条件成就后，该协议对双方应具有约束力。

 综上所述，一审法院以该协议违反婚姻自由原则而无效的认定系错误的，本院依法予以纠正，根据该协议之约定，现赵某认可本案系其第一次提出离婚诉讼请求，已经符合该协议生效之条件，则其应当履行协议内容，将104号房屋的二分之一作为经济补偿给予谭某。遂判决，谭某与赵某对104号房屋按份共有，并各自享有该房屋百分之五十的份额。

再审时，赵某提交 2013年10月女方在怀孕两个月时手书但未签名的《离婚协议》一份。主张离婚并非赵某一方提出，谭某也曾提出过离婚。因此赠与条件并未成就。并主张在诉争104号房屋的权属认定上，二审法院认定事实和适用法律均有错误。二审法院错将申请人签订的《赠与协议》认定为夫妻财产约定，实质上是剥夺申请人的任意撤销权；在该赠与协议所附条件明显限制申请人婚姻自由、违反公序良俗、非申请人的真实意思、被申请人恶意促成所附条件形式上成就等客观情形下，作出了错误认定和判决。该判决严重侵害了申请人的合法权益，宣扬的是一种靠婚姻敛财的“恶”的婚姻价值导向，社会效果和影响极为恶劣，破坏了司法的权威和公正。应当予以纠正。

北京市高级人民法院审理认为，本案中双方对涉案的104号房屋属于赵某婚前个人财产没有争议，仅对《赠予（与）协议》效力和性质均存在争议，对此本院认为，赵某虽称作出该协议系受到谭某胁迫，在违背其真实意思表示的情况下书写，应属无效。但，赵某认可该协议系其本人书写，在无证据证明赵某受到胁迫等法律规定无效情节的情况下，该协议应当是本人真实意思的表达。婚姻自由原则是指男女双方享有结婚和离婚的自由，任何第三方不得干涉其享有该项权利的自由。纵观该协议的内容可知，该协议之内容亦未妨碍赵某或谭某行使离婚权利的自由，因此该协议不存在违反婚姻自由原则的情形。因此，二审法院认为该协议有效并无不妥。其他认定与二审判决无异，在此不再赘述。对赵某再审提交的《离婚协议书》，再审认为缺乏双方当事人的签字确认，并未产生法律效力，不足以推翻原审判决。遂驳回赵某的再审申请。

案例二：林某与陆某离婚案【2】

陆某与林某2013年1月确定恋爱关系。2014年4月15日，林某按揭购买位于XX省XX市XX区XX小区XX房产（以下简称诉争房产），购房总价1852220元。首付款562220元由林某父母支付，余款129万元由林某向银行抵押贷款支付。产权登记在林某名下。

2014年5月11日，林某向陆某出具《承诺书》，内容如下：我林某（身份证号：XXXXXXXXXX ）郑重向陆某承诺，如因我单方面原因造成我与陆某家庭不和睦以致分开，我所有资产将过户至陆某名下，净身出户！特此承诺！林某2014.5.11。P.S.清醒立此承诺，P.S2婚姻生效期林某所有财产为共有）。

2014年5月12日，林某与陆某登记结婚。2017年3月13日，陆某起诉离婚并要求按照承诺书处理财产。

一审法院认为，关于财产约定。被告林某出具的承诺书不违反公序良俗，不损害国家、集体、第三人的合法权益，不损害社会公共利益，未违反法律的强制性规定，应为有效（《合同法》第五十二条）。林某主张其系受胁迫出具的承诺书，但未提交证据证明存在胁迫等情形，本院不予采信。《最高人民法院关于<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”，该条中撤销赠与的前提是赠与人对所赠与的房产拥有100%的产权，而案涉房产虽系婚前购买登记在被告林某名下，但该房存在抵押贷款，在夫妻关系存续期间仍在持续还贷，对于夫妻共同还贷及其相应的增值部分，陆某享有相应的财产权益。因此，林某辩称适用上述条款，该房产未办理房产变更登记，其已经撤销了赠与，本院不予采纳。本院虽确认该承诺书的效力，但就其内容而言苛以林某过于严厉的财产责任，如因其单方面原因造成婚姻无法存续，将同时丧失婚内财产及其婚前个人财产；事实上，案涉房产首付款562220元及购车款220800元均由林某父母支付，即林某婚前财产绝大部分来源于其父母，如严格按照承诺书将林某婚前个人财产统统归陆某所有，一方面可能造成林某生活困难，另一方面也使得林某父母多年辛劳付出所得罹于灭失，造成陆某与林某双方权益过于失衡，故本院结合照顾无过错方和妇女儿童权益的原则酌情处理本案所涉财产，确定诉争房产归陆某所有，剩余按揭贷款由陆某负责偿还，陆某把林某父母婚前出资562220元返还给林某；诉争车辆归林某所有。

关于陆某请求林某支付精神损害赔偿金10万元，鉴于林某就其过错行为向陆某出具了承诺书，根据该承诺书，本院已将财产进行了倾向性分割，该种分割具有补偿性质，足以弥补陆某的损失包括物质及精神损失，故对陆某再主张精神损害赔偿，本院不予支持。

一审判决后，林某不服提起上诉。

二审法院认定事实与一审法院一致。关于《承诺书》的效力，二审法院认为，林某于2014年5月11日向陆某出具承诺书，承诺如因其单方原因造成其与陆某家庭不和谐以致分开，其所有财产过户至陆某名下，上述约定未明确林某单方面原因及林某所有财产的具体情况。婚姻自由系婚姻制度的组成部分，承诺书的上述约定对林某的相关权利作出限制，已违反婚姻制度。林某出具上述承诺书系在登记结婚前一日，根据承诺书的出具时间及内容可确定林某出具承诺书的目的系为促成陆某与其登记结婚。林某为促成登记结婚而作出对自身权利作出限制的约定，该约定悖于公序良俗。《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗、根据上述规定，林某于2014年5月11日向陆某出具的承诺书的上述约定应属无效，不应作为本案中认定财产归属及进行财产分割的依据。二审法院据此结合双方其他约定进行对诉争房产重新进行分割。并依据《婚姻法》四十六条判决林某向陆某支付精神损害抚慰金5万元。

     （二）【评析】

案例一

该案一审认定《赠与协议》无效，二审认定《赠与协议》有效，再审维持二审判决，属于典型意义上的同案异判。反映了司法实践中不同法院对于“忠诚协议”性质和效力截然不同的态度。

一审认为以巨额财产损失作为一方提出离婚代价的“忠诚协议”属于限制一方婚姻自由的协议，因婚姻自由属于公民的宪法权利而当然无效；而二审、再审均认为，以巨额财产损失为一方提出离婚的代价的赠与协议属于合法的夫妻财产约定，系双方真实意思，不违反法律法规强制性规定，应为有效。

案例二

该案一审法院直接认定《承诺书》为夫妻财产约定。虽然，基于完全按照《承诺书》进行财产分割对陆某苛以过于严苛的财产责任，一审法院以返还陆某父母支付的购房首付款之方式对双方利益进行了平衡，但定性上来说，一审法院确定《承诺书》为附条件的夫妻财产约定。

而二审法院结合承诺书出具的时间、背景及内容，认为承诺书对林某的相关权利作出限制，已违反婚姻制度，为促成登记结婚而作出对自身权利进行限制的约定，有悖于公序良俗。承诺书的上述约定应属无效，不应作为认定财产归属及进行财产分割的依据。

以上两个笔者代理不同阶段的案例，一个以赠与协议的形式出具，一个以承诺书的形式呈现。在认定有效的判决理由中，甚至这种形式不很严谨的单方的赠与协议、承诺书均被认定为附条件的夫妻财产约定。而在认定忠诚条款无效的判决中，认为约定违反婚姻自由原则、违背公序良俗，非当事人的真实意思。

最高人民法院起草《婚姻法》司法解释（三）的过程中，也关注到了“忠诚协议”问题：（2008年12月中国法学会婚姻家庭法学研究会征求意见稿）关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（草稿）

第六条 【条文主旨】对“忠诚协议”效力的认定

离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。

而在2010年5月专家征求意见稿中，对“忠诚协议”的态度却出现了反转，出现在最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第四条 【条文主旨】对“忠诚协议”纠纷的处理

夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 同时，也存在另一种意见即删除该条。

在2010年6月全国妇联征求意见稿中忠诚协议条款已经删除了。在2010年8月12日发布的正式稿的最高人民法院《婚姻法》司法解释（三）中忠诚协议条款同样。

《婚姻法》司法解释（三）从第一稿的支持，到后来的否定，再到征求意见稿、正式稿的空缺，显示了学界和实务界关于忠诚协议效力两方观点针锋相对，谁也没有占据上风。最高人民法院最终决定暂时搁置，留待实践中慢慢观察效果，争取将来达成共识后再写进司法解释或立法。

（二）从各地法院审判意见看“忠诚协议”效力之争

忠诚协议效力争议很大，司法解释可以搁置，但法院不能拒绝审判，于是各地法院以审判意见、会议纪要、问题解答等形式对忠诚协议效力进行规制，以指导本地区的审判实践。如：

1.北京市第三中级人民法院民商事专业法官会议讨论意见

夫妻“忠诚协议”的效力如何认定？

“忠诚协议”的效力尚未形成统一认识，主要有三种观点：

第一种观点，认定“忠诚协议”有效。《婚姻法司法解释（三）》草案曾考虑认定“忠诚协议”有效，主要基于两点理由：第一，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，也未损害他人利益；第二，婚姻法第四条规定，夫妻间应当相互忠实，忠诚协议实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务具体化。但正式出台的《婚姻法解释（三）》并未保留该条。

第二种观点，认定“忠诚协议”无效。理由主要是：婚姻法第四条规定的夫妻之间的忠实义务是道德义务而不是法律义务，不宜将道德、感情上的要求转变为法律上的要求并赋予强制执行力。

第三种观点，法院不予处理。上海高院目前的做法：在婚姻存续期间主张依忠诚协议获得赔偿的，法院不予受理；在离婚案件中依忠诚协议主张赔偿的，不予处理，相当于超过诉讼时效的债权债务关系。吴晓芳法官个人倾向于法院不予处理。

我们认为，对于夫妻间“忠诚协议”中关于子女抚养等身份关系的内容，法院应认定无效；对于夫妻间“忠诚协议”关于财产关系的内容，一般应认定有效，无履行可能或显失公平的，法院可以适当调整。【3】

2.上海市高级人民法院关于忠诚协议的意见

上海市高级人民法院民一庭的民事法律适用问答选登（二）【4】

问题2：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请?

答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。

3.江苏省高级人民法院关于忠诚协议的意见

江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要 (征求意见稿）二00五年十月十七日

三、【关于夫妻忠诚协议的认定】 男女双方订立“忠诚协议”，约定一方违反忠诚约定，应当向对方支付一定数量的违约金。如一方违反忠诚的约定，无论对方是单独起诉或在离婚诉讼中主张对方按“忠诚协议”的约定支付违约金的，人民法院不应予支持。如果一方违反忠诚协议，符合婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”情形，当事人可以据此请求离婚损害赔偿。

另一种意见认为，夫妻相互忠诚虽为道德上的义务，根据法律规定，当事人根据婚姻法第四条的规定起诉一方违反忠诚义务的，人民法院不予受理。但在双方将此义务作为约定义务时，如一方违反，另一方要求对方承担违约责任的，应予支持，以倡导诚实守信的社会风气。

4.浙江省高级人民法院关于忠诚协议的意见

浙江省高级人民法院《关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》

六、婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具前述内容的承诺或保证书，另一方起诉以夫妻财产约定为由请求确认协议、承诺或保证书有效并要求据此分割财产的，能否予以支持？

答：婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具的前述内容的承诺或保证书，是对特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，非属《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定。参照《婚姻法司法解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”的规定，一方在离婚诉讼中反悔的，对此协议、承诺或保证书的效力应不予确认。法院应根据实际情况对财产进行分割。一方存在婚外情、家庭暴力等过错且导致离婚，另一方无过错的，在夫妻共同财产分割时，可综合考虑过错情况等，对无过错方酌情予以照顾，以平衡双方利益。

5.深圳市中级人民法院关于忠诚协议的意见

《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引(2014修订)》

二十一、存在同居关系的一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议为由提起违约之诉，人民法院不予受理。

三十七、一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。

（三）学界关于忠诚协议效力之争

1.“最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）专家论证会”看学界观点之争

第四，“第四条对‘忠诚协议’纠纷的处理”。杨大文教授认为，该条有可能导致婚姻走向契约化，违背了婚姻的应有之义，应予删除。马忆南教授认为，对于夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。龙翼飞教授认为，“忠实”的含义太复杂了，其如何认定关系到该协议能否被执行，还是应与离婚诉讼相联系为好，对于具有婚姻法第46条规定的过错情形的，应当依法予以处理。夏吟兰教授认为，对此条规定以删除为好。蒋月教授认为，如果有关夫妻忠实的人身关系和财产关系的纠纷，人民法院均不予处理，可能会造成对《婚姻法》有关规定的“架空”。陈苇教授认为，对于夫妻双方自愿签订的忠诚协议，人民法院经审理查明确属夫妻双方的真实意思表示的，应当予以支持。这不仅符合我国现行《婚姻法》第4条的精神，也符合民法的私法自治原则，并且，该协议既未违反社会公共道德，也未破坏社会的公序良俗，因此，人民法院承认该忠诚协议有关财产赔偿约定的效力，既符合婚姻法规定的精神，又符合社会主义婚姻道德的要求，也未破坏社会公序良俗，可以保障《婚姻法》有关“夫妻应当相互忠实”规定的实现，有利于弘扬夫妻相互忠实的道德风尚，有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进和谐社会的构建。雷明光教授认为，该条规定应予以删除。【5】

所谓忠实协议，就是男女双方在婚前或者婚后约定，彼此在婚姻关系存续期间保持性和情感的专一，违反者承担违约责任的协议。订立这样的协议，旨在保障夫妻双方彼此忠实，维护婚姻的稳定，以及对于不忠实方的惩罚。【6】

根据夫妻忠诚协议的内容，可以分为三种类型：（1）离婚赔偿型。双方约定，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿。（2）外遇赔偿型。双方约定，如果一方有外遇、婚外性行为而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的赔偿，例如上海闵行区人民法院判决的“忠诚协议案”。（3）空床赔偿型。双方约定，如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱，即所谓的空床费约定，如重庆市九龙坡区法院判决的“空床费案”。【7】

（二）“忠诚性质协议、保证书、承诺书”的性质

厘清“忠诚协议”性质的目的在于明辨应该由什么规则来调整。

1.关于忠诚协议的性质的观点之争

合同说。文中笔者代理的两则案件，法院在协议效力的判定上均援引《合同法》第五十二条， “承诺书不违反公序良俗，不损害国家、集体、第三人的合法权益，不损害社会公共利益，未违反法律的强制性规定，应为有效”。【8】

“根据《民法通则》第五十五条、第五十六条、第五十七条以及《合同法》第五十二条之规定，赵某系完全民事行为能力人，现其认可该协议系本人书写，在无证据证明赵某受到胁迫等法律规定无效情节的情况下，该协议应当是其本人真实意思的表达。”

即两则案例一方面认为忠诚性质的保证书、承诺书属于夫妻财产约定，另一方面在协议效力的判定上均援引合同法。

持忠诚协议有效说观点的有相当一部分认为忠诚协议属于合同。

何晓航、何志反对合同说。认为，夫妻忠诚协议虽以合同的合法形式存在，但没有合同债权发生的根据，它是基于夫妻身份关系而发生的，故不属于合同之债，不应为《合同法》所调整。【9】

附忠诚义务的夫妻财产约定说。郭丽红教授认为“夫妻约定一方违反忠实义务时给予对方经济赔偿（或补偿）是夫妻财产约定的行为。从性质上讲，忠诚协议是财产约定协议，其目的是通过夫妻约定财产所有权的方式对双方婚外性行为进行约束，使夫妻忠实义务成为约定义务而非法定义务。夫妻忠诚协议是附条件的夫妻财产约定，当不违反法律的禁止性规定时，条件成就（一方出轨）则应该承认该约定的法律效力。”【10】

王歌雅教授也认为，由于我国现行民法体系未建立婚内侵权规范且不能适用违约救济规范，故夫妻忠诚协议中的有关财产关系的约定应适用婚姻财产契约的相关规定。即财产关系协议应视为附忠诚义务的夫妻财产约定。当夫妻一方有违忠实义务时，则引发财产关系变动的效力。【11】

该观点在主张忠诚协议有效者中具有相当的代表性，在前述笔者代理的两则案例中，支持忠诚协议有效的判决均采此观点。

身份契税说。王葆莳教授认为，夫妻忠诚协议属于身份契约，而身份契约指的是具有亲属身份关系的当事人订立的有关身份关系以及基于身份关系形成的财产关系的协议。【12】

精神损害赔偿协议说。隋彭生教授认为，我国现行法律对忠诚协议规定的财产给付未明确予以规定，在法学方法论上，第一，应当解释为精神损害赔偿，适用精神损害赔偿的规定。【13】

未生效的离婚财产分割协议说。前已述及，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》认为，婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具的前述内容的承诺或保证书，是对特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，非属《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定。【14】

以上是关于忠诚性质协议性质的代表性观点。主要包括合同说、附忠诚义务的夫妻财产约定说、身份契约说、精神损害赔偿协议说、未生效的离婚财产分割协议说。

2.笔者认为，忠诚协议性质的协议、保证书、承诺书属于未生效的离婚财产分割协议。本质上属未生效离婚协议中的精神损害赔偿条款，协议人有反悔的权利。

首先，忠诚协议并非普通的民事合同，不应当援引合同法来判定其效力。

学界和实务中主张忠诚协议有效者多引用《合同法》第五十二条。

笔者代理的两个案例关于忠诚协议效力的判决理由中均援引了合同法第五十二条。

江西省新建县人民法院张小秀、熊俊法官认为，忠诚协议是当事人的合意，法律应认可其效力。依据中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第2条的规定: 合同是指平等主体的自然人法人其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议 显然，忠诚协议的缔结实际上正是夫妻间就私生活订立合同的体现 换言之，只要忠诚协议是双方在平等自愿未受任何胁迫的前提下做出的真实意思表示，且内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，符合合同法规定的全部生效要件，就应当受到法律的保护。【15】

隋彭生教授则认为“婚姻关系不能适用《合同法》调整”【16】

从法律定义上看，合同应该包含如下三个法律特征：一是平等主体；二是当事人合意；三是合意内容为设立、变更和终止民事权利义务关系。“忠诚协议”符合前两个特征，却不符合最后一个特征，“忠诚协议”的内容并没有设立、变更或者终止民事权利义务关系。【17】

笔者同意忠诚协议非民事合同的观点。我国《合同法》第二条明确规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这意味着合同法已经明确将基于身份关系的忠诚协议排除在合同法适用范围之外。忠诚协议应由婚姻法来调整。

其次，忠诚协议非夫妻财产约定。

我国《婚姻法》第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

显然，附忠诚义务条件的协议本质上非双方关于婚后采何种夫妻财产制的约定，而是一方违反忠诚义务对另一方造成精神损害在离婚时的约定赔偿责任。忠诚协议系在“离婚时”“主张赔偿”，或者说忠诚协议与赔偿和离婚两个要素紧密相连，源自《婚姻法》第四十六条的损害赔偿条款。该条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

从忠诚协议可以主张的时间来看，也是与离婚损害赔偿相吻合的。在婚姻法司法解释（三）起草过程中忠诚协议效力的争议均以离婚时主张为前提。如（2008年12月稿）离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第三条 当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

《婚姻法》司法解释（一）第二十九条 人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。

在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

《婚姻法》司法解释（一）第三十条 人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

即按照忠诚协议主张财产权利只能以离婚为前提，要么在离婚时主张，要么在离婚后一年内提出。

而按照夫妻财产约定要求婚内物权确认的，则不受离婚的限制。从婚内要求按照忠诚协议进行赔偿，人民法院不予受理，离婚损害赔偿只能在离婚时提出，也印证了忠诚协议非夫妻财产约定。

（三）夫妻忠诚性质协议、保证书、承诺书的效力

将夫妻忠诚协议归属于未生效的离婚协议，参照《婚姻法司法解释（三）》

第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”处理，赋予当事人反悔的权利，不但由忠诚协议本身的性质所决定，也契合了忠诚协议的以下特征：

1.非意思自治的产物

认为忠诚协议有效者均认为出自协议人的真实意思。如笔者列举的两个案例均认为协议是当事人意思自治的产物。又如，夫妻忠诚协议不仅具有伦理意义, 更具有法律意义。因为，夫妻忠诚协议是对私权的维护和约束，体现出私权神圣、意思自治的内涵。【18】陈苇教授也认为，这不仅符合我国现行《婚姻法》第4条的精神，也符合民法的私法自治原则。【19】

反对者认为，与一般民事合同的当事人不同，夫妻之间关系更亲密，常常有戏言玩笑，并不真的兑现，如所谓海誓山盟。一方即使偶尔提出了不合理要求，一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。何况对方提出的只是要求忠实，拒绝签订“忠诚协议”彷佛心中有鬼，因此即使觉得没有必要或者不愿意签的配偶，最后违心签了这种协议的也不少。为了维持和睦的夫妻关系而违心签订的“忠诚协议”，不能依照合同法的规则（欺诈、胁迫、乘人之危、违法等）请求宣告无效或者撤销，但如果说是完全自觉自愿的，笔者是不相信的。【20】

俞立珍教授认为，受到惩罚的当事人大多会主张协议非真实、自愿的意思表示。这个主张并非没有道理。理由有：婚姻乃是以永久共同生活为目的的结合，许诺或答应对方的要求，更可能是为了达到永久共同生活这个目的，取悦对方的随意表示；再者，因为婚姻目的乃永久共同生活，基于这样的信心，当事人可能因为坚信自己不会不忠实、不会离婚，因而以为协议约定的后果不可能发生，也就不在乎违约责任如何规定，随意许诺了；第三，实践中不少忠实协议是在一方的不忠实行为被发现之后，为了表示自己的悔改决心、维持婚姻、求得对方谅解、或者满足对方要求的情况下，不得不做出的许诺。【21】

陈甦研究员认为，夫妻之间在山盟海誓时、燕尔戏谑时、无聊胡闹时、吵嘴打架时、冷战谈判时，都可能订立情感协议。可以说，婚内情感协议订立时的自愿与一般合同订立时的自愿是大不相同的，以婚内情感协议出于双方自愿来作为强制执行的根据，是基于表面现象而缺乏深入分析的简单结论。【22】

笔者认同以上反对者的观点。认为协议人有选择签与不签忠诚协议的意思自由，脱离社会现实。在协议签订背景下，苛求强烈希望维系婚姻和家庭稳定的一方作出相反的选择，无期待可能性。

因为拒绝按照另一方的要求签订无论多么荒谬的“忠诚协议”都彷佛心中有鬼。而按照该协议的内容则对协议人苛以严厉的财产后果。甚至意味着协议人在自愿追求一种“人财两空”的结果，这不符合任何完全行为能力人的正常认知。

因此，从纸面来判断一份忠诚协议的效力，认为只要协议人签字真实且无法举证证明系受暴力胁迫而签订就推定系其真实意思，未免简单粗暴并脱离社会现实。

2.侵犯婚姻自由

笔者代理的案例1，一审法院认为《赠与协议》侵犯婚姻自由，当庭释明协议无效。而二审法院则认为《赠与协议》并未侵犯婚姻自由。并进一步认为，“婚姻自由原则是指男女双方享有结婚和离婚的自由，任何第三方不得干涉其享有该项权利的自由。纵观该协议的内容可知，该协议之内容亦未妨碍赵某或谭某行使离婚权利的自由，因此该协议不存在违反婚姻自由原则的情形。”

笔者认为，二审法院关于婚姻自由的理解脱离了社会现实和婚姻的本质，过于狭窄。正如王葆莳教授所主张的，若双方为了婚姻稳定，约定任何一方提出离婚的，应当补偿对方20万。此种约定实质上是通过金钱压力影响当事人高度人身性质的决定，妨害了配偶双方的婚姻自由，属于目的违反公序良俗。【23】