【案情】
2020年9月份，马某某通过A交友网络平台认识被害人熊某某，二人发展为男女朋友关系。马某某虚构其是军人身份，以婚恋为名，骗取被害人信任。二人交往过程中，马某某编造身份证丢失等虚假理由向熊某某借钱。2020年9月，熊某某通过微信转账的方式，分15次合计向马某某支付人民币6558元；2020年10月份，马某某在B交友APP上认识被害人李某某，二人发展为男女朋友关系。马某某编造自己是南部战区医院的军医身份，骗取被害人信任。二人交往过程中，马某某编造给病人垫治疗费用、出车祸等各种虚假理由，多次向被害人借钱。2020年11月21日至2021年1月11日，被害人李某某分15次通过微信、支付宝、手机银行等方式向马某某转账人民币107298元。二人交往期间，马某某致被害人李某某怀孕，案发后，被害人李某某于2021年1月12日进行终止妊娠手术。综上，马某某诈骗他人财物共计人民币113856元。
马某某在与被害人熊某某交往期间，骗取被害人银行卡支付密码和盗窃一张银行卡后，于2020年9月18日在广东省某市将卡内人民币5400元取出并非法占为己有；2021年1月，马某某冒充军人身份，与被害人李某某交往期间，骗取被害人银行卡支付密码，在离开李某某住所时盗窃一张信用卡，于2021年1月14日在甘肃省某市非法套现人民币19618元。马某某共盗窃他人财物25018元。
【分歧】
本案存在三种不同的意见：
第一种意见认为，马某某冒充军人招摇撞骗，情节严重，应当以冒充军人招摇撞骗罪追究其刑事责任；马某某盗窃他人银行卡并使用，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任；应当两罪并罚。
第二种意见认为，马某某冒充军人招摇撞骗的行为，应认定为冒充军人招摇撞骗罪；马某某冒充军人骗取银行卡并冒用，该冒用行为属于冒充军人招摇撞骗的牵连行为，二者形成手段与目的的关系，构成牵连犯，应从一重罪处断。
第三种意见认为，对马某某冒充军人招摇撞骗的行为，应认定为诈骗罪；马某某盗窃他人银行卡并使用，应当认定为盗窃罪，银行卡包括借记卡，也包括信用卡；应当两罪并罚。
【评析】
笔者同意第三种意见，理由如下：
在法条竞合的情况下，应按照重罪优于轻罪原则确定罪名。法条竞合是指一个犯罪行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系，但在法条适用时只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。法条竞合具有如下特征：一是行为人实施一个犯罪行为。这是构成法条竞合的客观基础和必要要件。二是一个犯罪行为同时触犯数个法条规定的数个罪名。行为人所实施的一个犯罪行为同时触犯刑法分则条文规定的数个罪名，这一特征是法条竞合的法律表现。三是数个罪名之间存在的逻辑关系。行为人实施的一个犯罪行为涉及的刑法分则规定的数个罪名概念之间有着从属或者交叉的逻辑关系，这是构成法条竞合的充分必要条件，也是法条竞合产生的逻辑根源。
刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三百七十二条规定，冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。本案中，马某某诈骗他人财物共计人民币113856元，按照刑法第二百六十六条规定，马某某的犯罪数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。按照刑法第三百七十二条规定，马某某冒充军人招摇撞骗行为情节严重的情况下才可以在三年以上量刑，而本案没有证据证明马某某的行为情节严重。因此，按择一重罪处罚原则，对其冒充军人招摇撞骗行为定性为诈骗罪较为合适。
刑法规定的“信用卡”包括了不具有透支功能的银行借记卡。刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。信用卡是否包含一般的普通的借记卡？在刑法中，首先规定信用卡诈骗罪的法律文件是1995年6月30日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条，之后是1997年刑法第一百九十六条正式将信用卡诈骗罪确定为金融诈骗罪的一种。两个条文对信用卡诈骗罪中的“信用卡”没有作出特别的规定。应该说在1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》将信用卡与借记卡区分开来之前，对刑法中的信用卡范围的理解也不存在分歧，基本上借记卡与银行业务中的信用卡等同理解。但在1999年的《银行卡业务管理办法》将信用卡与借记卡作为银行卡的两种基本类型，且二者在功能以及申领和管理等方面都存在着较大差异后，刑法中对信用卡的范围产生了分歧。为了统一认识，第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于2004年12月29日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，该解释表明：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此可知，信用卡包括了不具有透支功能的银行借记卡。
（作者单位：广东省广州市天河区人民法院 广州市白云区人民法院）
来源：人民法院报