跳到内容福州家事律师推荐阅读–“设置离婚冷静期是善意的提醒”，夏吟兰谈民法典婚姻家庭编草案
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编纂民法典是中共十八届四中全会提出的立法任务，这部被喻为社会生活百科全书的法典，影响着百姓生活的方方面面，事关私权保障和社会责任实现，备受瞩目。民法典草案将提请十三届全国人大三次会议审议，新中国首部民法典呼之欲出，中国民法制度也将迎来民法典时代。民法典即将问世之际，澎湃新闻专访了中国政法大学教授、中国婚姻家庭研究会副会长夏吟兰，详析民法典婚姻家庭编草案的立法精神和特色。 据她观察，民法典编纂工作启动后，婚姻家庭编草案有关内容备受社会关注。在多次审议、征求意见上，这一草案就有关条款不断进行修改、完善，积极回应了时代需求与民众期盼。 比如，明确夫妻共同债务范围、完善婚姻撤销有关情形的规定、确立收养应当遵循最有利于被收养人的原则。夏吟兰指出，草案始终保持着对正确婚恋家庭观的引领，体现了立法的与时俱进、问题导向和对民意的尊重。
澎湃新闻：我国婚姻家庭立法迄今已走过整整70年。据您观察，婚姻家庭立法有何历程？ 夏吟兰：1950年，我国颁布的首部婚姻法确立“婚姻自由”“一夫一妻”“男女权利平等”等原则，奠定了我国婚姻家庭立法的基础；1980年通过的新婚姻法将“感情确已破裂”作为离婚的条件，进一步明晰了“婚姻自由”概念和内涵；2001年婚姻法大修，“禁止家庭暴力”“离婚救济制度”等内容，强化了对婚姻家庭中弱势群体的保护，是“男女权利平等”理念的继续发展。 从强调形式平等到关注实质平等，再到关照弱势群体利益，我国婚姻家庭立法不仅体现了社会发展进步，还始终保持着对正确婚恋家庭观念的引领。 自婚姻法颁布以来，我国婚姻家庭关系一直由多部法律调整，造成了婚姻家庭法律规范长期处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的状态，而2001年修订婚姻法时遗留的问题及缺漏造成司法困惑与执法不一。因此，亟需在民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法。 澎湃新闻：此次民法典婚姻家庭编草案有何亮点和进步？
夏吟兰：2017年开始编纂的《民法典婚姻家庭编（草案）》是民法典中的重要组成部分，是社会生活百科全书中的重要一编。此次编纂是在2001年《婚姻法（修正案）》以及1998年修订的《收养法》的基础上修改完善的，在体例上将收养法纳入婚姻家庭编，完成了婚姻家庭编内部体系的完整统一。 此次编纂在立法价值上特别注重体现具有中国婚姻家庭文化的特色和理念，重视婚姻家庭关系的人伦本质与人文关怀，维护婚姻家庭的伦理属性及团体价值，坚持将尊老爱幼，维护婚姻家庭关系的平等、互爱、和睦、诚信作为婚姻家庭立法的宗旨。同时，在具体规定中进一步强化对未成年人、老年人等弱者利益的保护，实现法律的实质正义。 民法典婚姻家庭编在一般规定中增设了“树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设”的规定，强化社会主义核心价值观在婚姻家庭中的引领导向作用。增加了亲属、近亲属与家庭成员的概括性规定，划定了具有法律上权利义务关系的亲属的边界。在具体规定中修改禁止结婚条件，完善婚姻无效与可撤销制度；增加日常家事代理、婚内析产、夫妻共同债务的认定、登记离婚冷静期、亲子关系的确认与否认、离婚损害赔偿的兜底性规定；取消家务劳动经济补偿制度的适用前提、修改和完善了收养条件等社会上有需求、有呼声，司法实践中有判例、有解释的规定，有多项创新和亮点。 夫妻共同债务认定规则基本解决“被负债”问题，债务范围待厘清
澎湃新闻：民法典婚姻家庭编草案在征求意见过程中，有关夫妻共同债务问题最受关注。您怎么看？
夏吟兰：随着经济社会的进步，夫或妻与外部的财产联系变得日益频繁，夫妻财产的类型趋于多样与复杂化，夫妻财产法遂成为亲属财产法乃至婚姻家庭法的主要内容。然而，从修改的内容来看，涉及夫妻财产法的内容并不多，仅规定其他劳务报酬及投资收益属于夫妻共同财产、夫妻婚内分割共同财产的情形以及扩大离婚家务补偿的范围。 澎湃新闻：您此前曾建议民法典婚姻家庭编草案应明确规定哪些是夫妻共同债务，哪些是个人债务。目前，有关夫妻共同债务的规制是否已经得到厘清？
夏吟兰：近年来，夫妻债务如何认定一直是热点话题。夫妻共同债务的认定是此次婚姻家庭编立法过程中的热点、难点问题。2018年1月最高人民法院在充分调研的基础上，根据婚姻法的相关规定，颁布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 经过反复讨论，婚姻家庭编草案最终将司法解释上升为法律，对如何认定夫妻共同债务作出了明确规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。这一规定平衡了夫妻双方与债权人各方的利益，特别注意保护未举债一方（主要是女方）的权益，基本解决了司法实践中一方“被负债”的问题。 当然，我们也应当看到这一规定只是确立了对夫妻共同债务的认定规则，并没有真正解决夫妻共同债务的范围问题。对于认定为夫妻共同债务的清偿规则，仅规定了夫妻共同债务，应当共同偿还。对于共同财产不足清偿的，双方协议清偿，协议不成的，由人民法院判决。问题是人民法院依据什么判决，是由有清偿能力的一方承担清偿责任，还是由双方平均承担清偿责任？或者由以个人名义举债的一方承担清偿责任，未举债一方仅以夫妻共同财产承担清偿责任？这些问题仍然有待进一步深化研究，并在立法解释或司法解释中作出相应规定。
澎湃新闻：根据现行婚姻法，患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚。一方患有重大疾病是否必然成为结婚的阻碍？
夏吟兰：在这一问题上，民法典婚姻家庭编草案作出了修改：尊重当事人的婚姻自主权。所谓疾病婚指的是患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不能结婚。这在现行婚姻法中指的是禁止结婚的条件，此次修改时改为一方患有重大疾病的，应当在办理结婚登记之前告知对方。 根据新的规定，患有重大疾病的一方的告知义务非常重要，在其明知自己患有重大疾病，结婚登记前则应当履行告知义务。如果没有如实告知的，对方有请求人民法院撤销婚姻的权利。 换句话说，就是一方有重大疾病，对方又知情，其婚姻自由是受到保护的，如果一方患有重大疾病，但对方仍旧愿意与之结婚，这样的婚姻也是受法律保护的。所以，将疾病婚从禁止结婚改为可撤销婚姻，是为了保障那些患有疾病的人的结婚权利，保障他们的结婚自由。澎湃新闻：此次婚姻家庭编还新增一款规定：婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。这意味着什么？
夏吟兰：如果有重大疾病没有告知对方，对方可以到法院请求撤销该婚姻，而且同时无过错方可以要求隐匿病情的一方损害赔偿。因为患病的一方明知自己有病而故意隐瞒，欺骗了对方，违反了民法的诚信原则，应当承担损害赔偿的民事责任。 根据现行法律，同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对于无过错一方，除了可以适当多分财产外，婚姻家庭编草案还明确赋予了婚姻无效或者被撤销的无过错一方索赔权，无过错方有权要求过错方对其精神损害和财产损害予以赔偿。
澎湃新闻：现实中，也有涉及到婚内出轨导致离婚的现象，受害方能否获得赔偿？如何处理婚内出轨引发的离婚损害赔偿请求？
夏吟兰：现行婚姻法规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”其中“有配偶者与他人同居的”，司法解释的判定标准是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。也就是说，婚内出轨并不等同于同居，构不成同居的不包括在离婚损害赔偿范围内。 不过，在司法实践中，有的法院就对不构成同居的婚内出轨行为认定为过错，判决过错方给予损害赔偿。可类似情形下，也有不少法院依据现行婚姻法的规定，驳回了无过错方的损害赔偿的请求。 对此，婚姻家庭编草案扩大了离婚损害赔偿范围，在现行法律“与他人同居”等四种情形基础上，增加了“有其他重大过错”的兜底性规定。所谓其他重大过错，可以包括婚内出轨，情节严重的情况。这有利于解决婚内出轨等离婚损害赔偿纠纷，法院基于自由裁量权判决支持无过错方损害赔偿的情况将会有所增加。 澎湃新闻：我们注意到，民法典婚姻家庭编草案最终删除了“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的婚姻无效”的规定，由此引发较大争议。您如何看待这一立法考量?
夏吟兰：以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的不属于婚姻无效的独立情形。以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的往往是为了掩盖重婚、疾病婚、近亲属通婚、未到法定婚龄等法律禁止结婚的情形，达到办理结婚登记的目的。因此，规定此类情形作为无效婚的情形之一，会出现实际上与婚姻无效其他情形交叉重复的情况，我个人认为，对于此类情形应当单独设立一条，由婚姻登记机关撤销该婚姻登记。 澎湃新闻：在您看来，当前婚姻家庭中还有哪些现实问题需要立法进一步细化？
夏吟兰：针对当前婚姻家庭中的一些现实问题，民法典婚姻家庭编草案还应继续细化，进一步维护家庭成员合法权益。比如，当一方要隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，造成夫妻共同财产严重损失的，另一方应有权要求赔偿；再如，应增加对配偶共同居住权的保护，限制对共同住所的处分权，以防婚姻弱势一方因离婚而无家可归。 建议增设“夫妻应当互相忠实，共同生活，有互相扶养的义务。”首先，《草案》第821条中的“夫妻应当互相忠实”是倡导性规定，不能直接作为人民法院的裁判依据，有必要在夫妻人身关系中将其具体化。其次，夫妻在一起共同生活的重要性大大高于“抚养”，婚姻共同生活是男女结婚追求的共同目标。强调夫妻应共同生活有利于促进家庭和睦，也有利于引导人们履行婚姻责任，共同抚养子女，防范过度自私自利的行为。 此外，“因感情不和分居满二年”是人民法院准予离婚的一种法定情形，但分居的前提是夫妻双方具有共同生活的法定义务，惟其如此，双方无正当理由不共同生活才构成分居。 增设夫妻之间的知情权。知情权是夫妻关系中重要内容，知情权事关婚姻或家庭重大利益的信息或决定，关系着夫妻任何一方的重大切身利益。在婚姻关系存续期间，夫妻应当享有知悉、了解涉及本人、婚姻利益及家庭利益的各种信息的权利，它是公民知情权在婚姻关系中的具体表现。夫妻知情权是夫妻之间相互忠实、相互尊重的延伸。督促夫妻相互关心、照顾，防止夫妻一方向另一方隐匿重大事务或事项。夫妻间知情权基于夫妻这一特殊身份关系而产生。婚内配偶间知情权是基于夫妻忠实义务而产生。在可能涉及配偶利益的情况下，知情权不得滥用。在所承认的配偶间知情权范围中，知情权亦有所限制，受行使权利的条件是否具备、法律的限制等等方面的制约。 建议增设婚姻住所商定权。首先，婚姻住所是夫妻履行法定义务、行使配偶权利的特定场所，也事关诉讼、继承、遗弃等行为的认定，在农村还事关土地利益的分配，非常重要。为维持家庭生活安定，促进男女平等，有必要明确规定婚姻住所商定权。其次，我国社会保障水平较低，为保护婚姻中弱势方（通常是已婚妇女）的权利，对婚姻住所的处分应作特别限制。第三，民法典物权编中有关居住权的规定没有考虑到婚姻家庭领域的特殊问题，没有规定法定居住权，应当在婚姻家庭编中对家庭居住权加以规定，才能使二者相互衔接。
澎湃新闻：在立法过程中，离婚冷静期制度也引发了热烈讨论。30天的冷静期是否有必要性？它有何价值？
夏吟兰：现在增加了一个30天的冷静期，也就是在这30天内，双方任何一方都有权利反悔，都可以到婚姻登记机关要求撤回离婚的申请。设置离婚冷静期是为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间“门槛”，促进当事人冷静思考、妥善抉择，既能保障当事人的离婚自由，又能保障双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。 澎湃新闻：有观点认为这是在干涉离婚自由。您怎么看？
夏吟兰：我是觉得离婚冷静期规定的目的不是限制离婚自由，实际上是保障离婚当事人对离婚问题的意思表示是真实自愿的。也就是说，我们规定了一个离婚的冷静期，你在冷静期内再认真地慎重地考虑，你要不要离婚？离婚是不是你的真实意思表示？这是为了防止当事人因一时冲动草率离婚，或是为了防止当事人规避政策而草率离婚，所以我觉得离婚冷静期的规定是非常有必要的。 与此同时，设置离婚冷静期也是一次善意提醒，提醒大家谨慎行使权利，激发对婚姻家庭的责任心，使社会形成良好的婚姻家庭观。 澎湃新闻：还有人担忧，在一方有家暴、虐待、遗弃等行为，甚至严重威胁到另一方生命安全时，离婚冷静期的存在增加了离婚成本，给在婚姻中处于弱势的人带来巨大隐患。有没有这种可能？如何解决？
夏吟兰：对于一方存在家暴、虐待、遗弃等情形的，可以通过诉讼程序离婚。在处理离婚问题之前，根据反家庭暴力法的规定：当事人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的，可以依法向人民法院申请人身安全保护令，人民法院应当受理。协议离婚并不能真正解决家庭暴力问题，离婚后遭受家庭暴力的情形并不鲜见。公安、法院等公权力的介入与干预，才可以真正保护受害者的人身权利不受损害。 专章规定未成年人监护制度是最优选择，建议构建儿童最大利益制度
澎湃新闻：司法实践中，涉及监护的案件占比逐渐增加，您如何评价婚姻家庭编草案中设专章规定监护制度？
夏吟兰：尽管民法总则已经对监护制度做出了明确规定，但监护制度内容日趋繁杂、精细，与民法总则日益体系化、逻辑化、高度抽象化的发展趋势不相适应。且现代监护制度中的具体权利与主体制度中的一般性、原则性的权利无法共同规定，监护制度已不能被主体制度所覆盖和吸收。为系统完整地实现监护制度的价值，更好地保障特定群体的权利，统一协调民法典总分立法架构，由民法总则总括式规定监护制度，并在婚姻家庭编中设专章规定监护制度具体内容，实为最优选择。 不过，在相关制度完善上，我建议将父母对未成年子女的照护从监护制度中分离出来，规定于“父母子女的权利义务”一节，将非在父母照护下的未成年人监护规定在监护专章中。父母对子女的照护制度与监护制度在功能、渊源上存在相似之处，但两者法律基础不同，不能相互包含。有必要区分二者，并将监护制度置于父母照护之后，作为对父母照护的补充和延伸。 此外，还应区分“未成年人监护”与“成年人监护”，扩充监护种类，对监护制度进行系统性重构。未成年人监护制度的设定，应以保障被监护的未成年人的最大利益为目的；成年人监护制度，则应包括支持决策——尊重本人的自我决定权，与替代决策并行，通过协助决定与监护制度共同保障老年人及成年被监护人的权益。 澎湃新闻：在未成年人保护上，目前是否还有完善空间？
夏吟兰：民法典婚姻家庭编草案针对“亲子关系诉讼”、“收养原则”、“收养条件”等内容作出了重要调整，彰显了保护未成年人的理念和担当。但从充分有效保护未成年人的视角审视，回应未成年人保护新理念新问题不足，法律规范的科学性、系统性、逻辑性、先进性尚存提升空间，应继续强化对未成年人的保护。 此外，目前章节体例的问题在于，重婚姻，轻家庭。相比婚姻的可离异性、流动性，亲子关系乃自然发生，具有安定性、永续性，已然成为现代家庭立法的重心，且各国基于儿童最大利益原则日益强化对儿童的法律保护，建议构建以儿童最大利益为核心价值的家庭关系制度体系。