跳到内容李雅男：代孕背景下亲子关系的确定–福州家事律师推荐阅读
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（一）传统“分娩者为母”原则受到了人工生殖技术的挑战传统民法中“分娩者为母”的原则体现了对分娩事实和血统真实的尊重。但在辅助生殖技术飞速发展的今天，该原则对于现代问题能否当然适用应受到重新审视。一方面，分娩说忽略了代孕母亲本身的意愿，将代孕母认定为孩子的法律母亲。只有通过收养才能使代孕母解除自己的抚养责任，这容易诱发事后的机会主义行为。如果发生子女出生缺陷，委托夫妻拒绝收养，会对代孕者构成不必要的负担。另一方面，对于委托夫妻而言，养父母子女关系与法定的父母子女关系相比，具有不确定性和不稳定性，也违背其达成代孕协议的初衷。在自然生育方式下，传统民法对于父母的确定采取的都是血缘标准。但仅以血缘为依据认定亲子关系，显然落后于辅助生殖技术发展的现实，无法处理胚胎来源于匿名捐赠者的情形。现代各国法律均承认，对于使用捐精、捐卵、捐胚生育的孩子应根据当事人的意思来决定亲子关系，而没有一个捐献者的目的是为了承担亲权人责任。儿童最大利益说不单独看重基因联系、妊娠过程或代孕协议，而是在代孕母与委托妻子之间将能为子女提供更好的成长环境者认定为法律母亲。但是，采取这种方法容易使代孕子女的亲子关系处于不确定状态。对于代孕各方来说，均不能形成稳定的预期，并带来更多的亲子关系争议，损害各方利益。因此亲子关系必须由法律事先明确规定，而不能由法官根据各种条件在事后裁量确定。 代孕合同的签订属于契约自由原则的范畴，应当认同其效力，无偿的代孕行为更不应当被认为违反公序良俗。 首先，代孕协议并不违反法律和行政法规的强制性规定。《人类精子库管理办法》只规定精子与卵子的采集与提供不得以营利为目的。故非以营利为目的，当事人自愿且符合社会伦理原则的精子、卵子采集协议并不违反行政规章。《人类辅助生殖技术管理办法》仅强调受其管理的医疗机构与医务人员不得实施代孕技术，没有明确规定代孕协议的效力。如不涉及医疗机构和医务人员，则代孕行为不是我国行政规章禁止的对象。此处为法律空白，故属于“法无禁止即自由”的范畴，应肯定其效力。其次，代孕协议不会对伦理造成大面积冲击。代孕行为是不孕者实现生育目的、享有生育权的正当途径。生育自由包括是否生育的决定权以及如何生育或不生育的选择权。此外，如果代孕协议被认为违反社会公序良俗而不能被强制执行，反而不利于保护代孕母和意向父母的权利。应当肯定代孕是优于收养的，承认代孕的合法性，有助于实现无子女人群组建家庭方式的多元化，扩大和提升以家庭为基本单位的福利保障，对经济社会的均衡发展有着显著道德正向促进作用。私法领域强调私法自治，在生育领域，自由意志通常同样是人们行为的基础，任何人不能被强迫成为父母。代孕子女的出生是基于委托父母与代孕母达成的代孕协议，双方约定了由委托父母成为孩子法律上的父母，法律应当尊重当事人的意思自治。一方面，基于对代孕子女的期待和抚养意愿，相较于代孕母，委托父母往往在精神和物质上都对代孕子女的到来做了准备。另一方面，委托父母不愿意认领代孕子女，如果认定代孕母为法律上的母亲，对她的负担过重。此时，应由国家为该代孕子女寻找合适的收养人，代孕母可以申请收养孩子并享有优先权，但应当是自愿而非强制的。（三）父母身份应当根据代孕协议、按照法定程序直接确定比较法上，有通过“亲权令”（效力同“收养令”）解决代孕子女亲子关系的制度。在完全代孕中（即代孕母与代孕子女无基因联系），既然子女自出生时起就被视为委托夫妻的婚生子女，那么委托夫妻通过收养的方式取得亲权是与之矛盾的。另外，亲权令的颁布需要法院的介入，目前中国法院并没有相关经验，同时为了避免浪费司法资源，通过亲权令的方式取得亲权并不符合中国国情和法制环境。因此，代孕子女亲权的取得方式可以由管理代孕的行政机构出具证明文件，并由医疗机构出具的子女出生证明等一系列文件来申请代孕子女为委托夫妻的婚生子女。（一）以儿童最大利益原则为补充要素
《儿童权利宣言》首次确立了“儿童最大利益原则。”代孕子女的抚养权归属也应当以此为价值导向。但为了形成稳定且可预期的亲子关系，立法应当在孩子出生之前就明确亲子关系确定的标准。发生纠纷时，也应当依据儿童利益原则作出裁判。还可仿照比较法的经验，由国家通过行政强制力手段干预当事人的意思（如主管机关制定并公布代孕契约范本、对代孕进行指导等），以保护各方利益。需注意的是，在生殖领域，保护儿童利益不是主导原则，只能作为补充原则存在。生殖领域面对的是“制造”儿童的问题，而不是单纯地处理已出生儿童的事务。如果过高地评价儿童利益，不仅限制了生育人的生育自由，而且还可能诱发较多的违背主体意愿生育的现象。随着人工辅助生殖技术的发展，同性婚姻、非婚同居等挑战着家庭的生育功能，家庭仅剩最为宝贵的情感功能。因此在代孕的背景下，应当维护核心家庭，维持身份关系的稳定性。同时，强制执行代孕协议是一个极端的措施，法院不能做出一个令所有人满意的结果，所以在代孕协议有效的基础上，在考虑期限届满后，如果代孕母没有做出与代孕协议约定的相反的意思表示，则应当肯定可以强制确定代孕子女的亲子关系。与普通的个人劳务合同不同，代孕合同涉及到关乎生死的重要问题，代孕服务是一个需要消耗大量时间和精力的过程，无论是在精神上还是身体上，风险要远超其他服务。因此，对于局部代孕而言，代孕母同为遗传母亲和分娩母亲，应给予代孕母亲权保留考虑期，平衡代孕母利益与委托夫妻利益，避免陷入剥削代孕母、将其沦为生育机器的道德批判中。但在完全代孕中，这种担忧是不存在的，代孕母与代孕子女并无基因联系，无须赋予代孕母考虑期。但代孕母所付出的巨大心血不应当被忽视，如果代孕子女出生后发生委托父母死亡、离婚或不愿意抚养代孕子女的情况，代孕母对代孕所生的子女拥有优先收养的权利。首先应明确，当意思自治与伦理纲常发生冲突，法律倾向于迁就伦常，而非私人自治的保障。因此，代孕协议作为一种特殊的合同，其效力认定并不能仅仅适用合同法的规则。当委托夫或妻的同意存在受欺诈或胁迫情形时，其可提起亲子关系撤销之诉。但是，这种形成权行使的期间不同于民法一般撤销权的一年除斥期间，为了维护亲属关系的稳定，应当严格限定当事人提起诉讼的时效限制（例如知情后的6个月以内以及孩子出生后的1年以内）。同时，应当发挥儿童最大利益原则，不能出现监护权的真空，故这种无效不是自始无效或当然无效，而是面向将来的解除。功能主义的家庭概念注重家庭成员间共同生活的事实，即使不存在基因上的联系和法律上的归属，也可能在事实上成立父母子女关系。根据基于“身份占有”的事实而成立的事实抚养关系，事实抚养者可以请求法院确认亲子关系。此外，如果由于医生或诊所的过错，错误地将他人的胚胎等植入代孕母体内，导致代孕子女与意向父母之间并不具有血缘关系，此时，应当认为医生的过错属于人工生殖手术的一般风险，应由委托夫妻承受。