现在的《民法典》是把婚姻登记作为成立要件,当然理论上对婚姻登记是不是作为成立要件是有不同观点的。因为婚姻登记的登记机关是行政机关,行政机关对婚姻登记应该是对婚姻成立的一种确认,而不应当是确立。但是法律规定的是,以登记为确立婚姻的效力,不单纯是确认的效力。
成立的婚姻是不是都有效?不是都有效。成立的婚姻要有效,还必须符合婚姻的有效要件。婚姻的有效要件有主观要件,也有客观要件。从主观上来讲,因为结婚也是一种民事法律行为,民事法律行为的根本要件是意思表示真实,所以有效的婚姻必须是双方结婚的意思表示是真实的、自愿的,否则不能有效。
从客观上来讲,现在我们国家的婚姻必须是异性婚姻,男女双方才能结婚,我们还不承认同性婚姻。个别国家承认同性婚姻,我们国家不承认。当事人还必须要有结婚能力,即达到法定结婚年龄。只有符合法定婚龄的要件,才具有结婚能力。婚姻不只是自然现象,也是社会现象。不单具有自然属性,还具有社会属性。
现在的《民法典》仍然维持了原来《婚姻法》的规定,就是男22周岁以后能结婚,女20周岁以后能结婚。我们国家的第一部《婚姻法》一直规定的是男20、女18的婚龄,后来把婚龄提高了。这次《民法典》编纂当中,有的人主张恢复男20、女18的婚龄,以适应现在我们国家的人口状况,但是许多人认为已经成为习惯,现在降低婚龄,大家也不会早早结婚,干脆还是维持男22、女20的婚龄。所以必须要达到婚龄,有结婚的能力,婚姻才能有效。
另外还有就是不存在禁止结婚的条件。关于禁止结婚的条件,现《民法典》当中规定了直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。直系血亲是禁婚条件,这是没有问题的,各个国家都是一样的。三代以内的旁系血亲禁止结婚,这是1980年《婚姻法》规定的。扩大了三代以内的旁系血亲,把表亲婚给禁止了,从传统上来讲,表亲婚是不禁止的。1980年禁止的时候,主要是从优生优育的角度上考虑的,因为容易出现近亲繁殖的现象。有人认为,现在的生殖技术可以控制,可以不生育,但是法律仍然是禁止的,这样的婚姻是无效的。
违反不符合婚姻条件的情况是不一样的,一是从客观上就能发现的现象,客观上就能看出不符合婚姻条件,像不到结婚年龄、重婚、存在近亲婚。从客观上就能看出来的,这样的婚姻是无效婚姻;二是属于当事人主观上的东西,即是否违背真实自愿。真实自愿从外观上是看不出来的,只有当事人能够知道,这种婚姻是可撤销婚姻。
这次《民法典》在婚姻成立以后,是否有效上跟原来的规定有所区别,一是扩大了可撤销的范围,缩小了无效的范围。原来婚姻无效里有重大疾病,或者有严重疾病的禁止结婚。什么样的疾病采取了列举的方式,从1950年《婚姻法》的麻风病、性无能,一直到后来增加的一些。为了解决此问题,曾经有的婚姻登记机关实行了婚检制度,结婚以前必须去进行婚姻检查,看看有没有不能结婚的疾病,没有的话再办理婚姻登记,后来给取消了。
这块就涉及到婚姻是否成立的问题,第一,你的疾病是不是属于影响婚姻的疾病,你是无法确定的,它是一个变动的,当你出现新的疾病它符不符合结婚条件?艾滋病能不能结婚?如果从这种疾病的效果上来看,与其他禁婚的疾病相比,肯定是不能结婚的,但是都没有列在上面,这是新出现的疾病。第二,疾病的考虑它是从生理角度考虑的更多,能不能影响生育?能不能影响下一代的健康?更多的是从这个角度考虑的。
现在的婚姻,生育是功能之一,但不是根本的目的。以往的结婚主要是为了生儿育女,现在更多的是为了共同生活。因此,疾病影不影响在一起生活,那是当事人自己决定的事情,法律没有办法规定,所以《民法典》把它去掉了,只是规定了一方患有重大疾病没有告知对方,把它作为可撤销婚姻的行为。
为什么作为可撤销婚姻的行为?因为这是当事人可以决定的。一方患有疾病应该告知对方,这是忠实义务的要求。要增加婚前的了解,需要知道对方是什么情况,应该谈清楚,不应该隐瞒。对于对方来讲,他有知情权,他应该知道你的状况是什么样的,这也确实会影响婚后的生活。因此一方应有告知义务,如果你没有告知,对方不知道的情况下跟你结婚了,那就属于欺诈或者是重大误解,这都应该是民事法律行为中的可撤销行为。因此这次《民法典》把这样的行为称为可撤销婚姻,而不属于无效婚姻。
隐瞒了什么样的疾病才能可撤销?应该是严重的疾病,能够影响婚姻共同生活的。感冒不算,传染性感染性疾病算,这样的疾病就应该告知对方。当然根本的标准是会不会影响婚后的共同生活,疾病会不会传染给对方,如果有传染的性质就应该考虑了。
可撤销婚姻和无效婚姻与民事法律行为的可撤销和无效还不太一样。可撤销都是由当事人自己撤销,这一点是一样的。无效民事法律行为任何人都可以主张,而无效婚姻只有利害关系人和当事人可以主张无效。
哪些人属于利害关系人?这个在最高人民法院司法解释中有提到过,一个人不到法定结婚年龄就结婚了,他的亲属、父母当然可以主张无效。他的邻居可不可以主张无效?他的邻居属不属于利害关系人?这跟邻居没有关系,这方面是不一样的。
这次《民法典》跟原来的《婚姻法》有一个规定不同,即对可撤销婚姻的撤销权行使规定不同。我们以前规定胁迫婚姻是可以向登记机关请求撤销,《民法典》草案中也曾经这样规定过,但最终《民法典》规定的是,可撤销婚姻只能向人民法院提起诉讼行使撤销权,由人民法院来决定。也就是说,你的婚姻是不是受胁迫?你是不是有严重疾病或重大疾病没有告知?这应当是法院审查的权利,行政机关是难以担当的。
婚姻成立首先看是否有效,这是一个标准。被确认无效或者被撤销的,这样的婚姻发生的法律后果它是不同于有效婚姻的法律后果。毕竟有一段共同生活的期间,因此产生的一些关系怎么来处理?法律对此没有规定。财产关系按照当事人的协议来处理,如果出现共有的情况,那也只能是一般共有,不能是夫妻共同共有。
在财产关系处理中,有一个法律规定我们一定要注意,即因重婚的无效。处理财产关系要保护无过错一方,特别是对重婚的,要保护、尊重有效婚姻当事人一方的另一方。怎么算重婚?原来有个婚姻,后来又有一个婚姻,而且两个婚姻都成立,都是有效的,这叫重婚。按照我们现在的社会现状来讲,两个婚姻都必须是登记婚。以前一个是事实婚,一个是登记婚,也构成重婚,现在讲重婚,两个都必须是登记婚。
现在有一个观点,包括我也主张,应该承认事实婚,那就是法律要改的。而且从这一点来讲,刑事和民事应该一致起来,民事上不构成事实婚,刑事上也不应当构成重婚罪。当然不承认对社会也没有什么好处,现在包二奶、包二爷不构成事实婚,那也没有办法,只能构成离婚条件,分割财产当中照顾条件。
对于重婚来讲,应该照顾原来婚姻合法的当事人,因此原婚姻的配偶一方,可以有独立请求权参加诉讼,主张自己的财产权利。她应该有这个权利,这是保护、维护他们的权利。至于他们之间生育的子女,按照父母子女对待,这不是婚姻的结果,而是生育的结果,结没结婚,生没生孩子都是一样的,都是基于子女出生的事实,而不是婚姻。
我们通常讲的婚姻效力,指的是有效婚姻的效力,有效婚姻发生的法律后果,有效婚姻当然是要符合婚姻有效条件,直接后果是夫妻双方互为配偶,发生夫妻关系。当事人之间基于这种夫妻关系,享有的权利称为配偶权。间接的后果是跟对方的其他亲属形成亲属关系,男方跟女方的父母是女婿和岳父母的关系,女方跟男方的父母是媳妇和公婆的关系,当然再扩大起来还有其他的亲属。
我们讲的婚姻效力是基于夫妻关系发生的配偶权,婚姻是个身份行为,以发生身份权利义务为目的身份法律行为,身份法律行为不会导致财产关系的变动。因此来讲,结婚以前男女双方的财产,不会因为结婚而发生变动,不会因为结婚就把婚前财产变成了婚后共同财产。
婚前财产会不会成为婚后共同财产?双方达成协议就会成为婚后共同财产,这实际上就属于赠与。这是财产协议,不是身份协议。这点我们一定要注意,身份行为不会导致财产关系的变动,但是因为身份行为导致身份关系的产生,会引发出身份关系确立以后的财产关系的变动。
成为夫妻、互为配偶以后的财产还各自归各自的吗?那就需要约定,没有约定的就法定。发生这些财产关系,这是属于夫妻财产关系。发生身份关系、配偶权益关系,这是属于身份权利。包括夫妻之间的相互忠实、相互同居,夫妻之间的住所决定权、姓名决定权,以及自由权。
成为夫妻互为配偶以后,会有两个问题需要把它处理好:一是既然互为配偶,那就需要共同生活,怎么维持共同生活?需要夫妻双方相互辅佐、相互忠实;二是人格独立,现在社会讲的是夫妻结婚以后,仍然保持各自人格独立。不像古代法一样,把人格吸收,夫妻一体。
怎么保持人格独立?比如,住所决定权。双方要协商,不能女到男家落户或者男到女家落户,需要保持人格独立。再比如,姓名决定权。你可以决定自己用什么姓名,可以用过去原来的姓名,也可以我们另外改个姓名,也可以夫随妻姓或者妻随夫姓,这些都是人格独立的问题。再比如,自由权。选择的职业、从事社会活动、接受教育等等,这些都是保持人格独立的权利。
夫妻人身权存在一个问题,现实生活中争议比较大,就是关于夫妻的忠实义务。《民法典》在夫妻关系中没有规定忠实义务,在婚姻家庭编的《一般规定》里强调夫妻关系应该互相尊重、互相忠实。违反忠实义务会有什么结果?忠实义务当然保持在婚姻期间,不与婚姻关系以外的人发生其他一些性行为等等,如果你与其他人同居,发生一些关系,这会构成离婚的过错要件。
现实当中存在夫妻双方为了保持同居关系、遵守忠实的承诺,夫妻双方会签订忠实协议。忠实协议里会约定:“如果一方违反忠实协议,与他人发生婚外情或者同居等等,当出现这些行为的时候,一方应该如何如何”。
这样的协议是否有效?一种观点认为,该协议是无效的。因为协议限制了人身自由,尽管结婚了,双方当事人仍然有自己的自由,你不能限制人家的自由,如果限制了自由,协议属于无效。反对协议有效的根本理由就是限制自由,因为自由权是最高的权利。
另外一种观点认为,该协议是有效的。这种有效是不是所有的忠实协议都有效?也不全是。只要符合民事法律行为有效要件,它就是有效的,如果不符合民事法律行为有效要件,它当然是无效的。如果协议里有限制自由的条款,该条款是无效的,你不能限制他人的自由。但是你的自由违反了忠实义务,你约定承受的不利后果,这应当是有效的。比如,你违反了义务,在离婚的时候,你应当赔偿多少,或者有的时候还需要补偿,这是可以的,只要你是真实意思表示。
这样的协议有没有利于维护夫妻的共同生活?我觉得它是有这个效力的。但是有人会说:“这就是相互不信任,信任还会签这样的协议吗?既然不信任,婚姻就没有基础了,干脆离婚吧”。如果离婚的话,当然没有这些问题,问题是没有离婚。没有离婚说明你还是有共同生活的意思,那你就应该承认该协议。关于这一点,我觉得这需要很好的分析一下夫妻忠实协议的效力问题。因为实务中是有这样的纠纷,而法院的裁决也是不一样的,我的想法就是要说服法院,怎么能够承认这个效力。