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本节内容摘要一、经典案例
二、裁判要旨分析
1.实务判例1
（1）亲属之间代持关系，举证责任更为严格
（3）股权是金某婚前个人财产，为什么还要分割股权转让款
（2）保留证明实际出资的证据
（3）保障公司控制权安全是生命线
（4）目的违法的代持关系不受法律保护
三、律师建议
曹女士自己经营医美产品，赶上了医美发展的大好形势，没几年就成了当地著名的医美产品、耗材生产商。但是曹女士和先生感情不和，担心自己一旦离婚，对方会提出分股权，所以把公司98%的股权都登记在弟弟小曹名下，家里人也都知道弟弟是名义上的股东，并不参与经营。相安无事若干年，2017年，弟弟和弟媳闹离婚，弟媳提出要么给500万元分手费，要么分割小曹名下的98%股权。曹女士和弟媳交涉，弟媳干脆向法院提出离婚，要求分割夫妻共同财产，包括小曹名下的股权。曹女士也作为第三人向法院提出异议。那么，法院到底支持曹女士还是弟媳的主张呢？我们来分析一下，当代持人离婚时，代持的股权面临的问题。根据（2015）浙民申字第2488号裁定书，金某与翁某系夫妻。二人离婚后，翁某起诉要求分割夫妻共同财产——金某转让人人酒店股权所得收益。金某提出，其名下的16.81%股权是代母亲潘某持有，自己只是名义股东，理由如下：自己没有向酒店出资，所有的出资款均来源于潘某，金某未参与酒店任何重大决策和一般决策，未参与任何经营管理工作，也未在人人酒店历次变更登记、增资的工商登记材料上亲笔签字，未获得酒店分红。对于金某主张股权不是自己财产的理由，审判法院一一反驳：金某虽主张其系代母亲潘某持股，但在无代持股权书面协议等证据佐证情况下，即使金某注资的款项来源于其母亲潘某，也不能据此认定金某仅系代持股份的事实。此外，金某是否参与酒店的日常经营，并不影响其股东身份的认定。分析本案的法律要点如下:根据“谁主张、谁举证”的审判原则，金某如果主张股权属于代持，必须提出充分的证据，资金来源、是否参与公司经营并不构成证明母子间存在代持关系的直接证据。因为二人是母子关系，资金来源于母亲不排除是赠与，不能据以认为是代持股权的出资。所以，由于金某举证不力，法院判决将金某转让人人酒店16.81%股权的对价840.5万元扣除其婚前投入的个人财产237万元后，将余款（婚后金某个人股权的投资收益）603.5万元作为夫妻共同财产予以分割。第三十二条规定：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。也就是说，股权登记信息具有公示效力，外部善意第三人对此产生合理信赖受法律保护。所以在认定股权代持关系上，没有非常直接、确凿的证据，应注重外观主义原则，以工商登记的股权信息为准。所以对于金某而言，最大的不利是基于母子关系，承担了更为严格的证明责任。如果当初他让翁某出具一个知情函，知道其名下股权属于代母亲持有，不会对此提出任何权利主张，就不会这么被动了。根据《民法典》第一千零九十二条规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。根据《婚姻法司法解释（二）》第九条规定，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。所以，翁某即使离婚了，也可以在法定期限内提出分割未分割的夫妻共同财产。（3）股权是金某婚前个人财产，为什么还要分割股权转让款根据《民法典》第一千零六十二条规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产。即使涉案股权认定为金某婚前个人财产，但是股权转让价款体现了婚后股权的收益，法院把转让价款扣去婚前成本，剩余部分认定为股权收益，作为夫妻共同财产分割是有依据的。金某不能以股权属于个人而拒绝分割收益部分。即使他不转让股权，翁某还可以主张分割股权的增值部分。所以，即使股权属于婚前财产，面临婚变也是有风险的。根据（2015）民申字第692号裁定书，2005年2月，珠峰公司成立，其中王甲占出资总额的45%，王乙占出资总额的40%，沈某占出资总额的15%。2005年11月，公司注册资本增至2000万元，其中：王甲出资1400万元，占70%；王乙和沈某分别出资300万元，各占15%。2008年7月，王乙将所持公司股权300万元全部转让给王甲（注：关于王乙彻底退出股东身份的原因，王乙的解释是，为了避免将来与沈某发生投资争议、与配偶离婚重大资产争议，所以听从王甲建议选择了隐名，彻底退出公司股东身份），此时王甲出资额增加至1700万元，占公司85%的股权。2011年11月，珠峰公司通过股东会决议，将公司注册资本由2000万元减少至100万元，占表决权15％的股东沈某没有出席股东会。2012年4月，珠峰公司通过股东会决议，公司增加注册资本4900万元至5000万元。增资后，王甲出资4250万元，持有85%的股权；海科公司持有14.7%的股权；沈某出资15万元，持有0.3%的股权。王乙认为，王甲对珠峰公司的出资均由王乙承担支付，王甲与海科公司剥夺了王乙对珠峰公司的经营管理权利，全面否认了王乙实际出资人地位。因此他请求确认珠峰公司99.7%的股权属于王乙所有。一审法院认为：王乙虽然退出股东身份，但是通过证据能够证明王乙名义上丧失公司股东身份，但实际上仍参与珠峰公司的日常经营管理活动，就公司事务行使相关管理和决策权利。王乙与王甲及海科公司之间虽然没有签订书面代持股协议，考虑两人作为兄弟的特殊关系，且王乙、王甲的父母和姐姐均出庭证明王乙的实际出资人身份，沈某对此也加以证明，因此，王乙作为珠峰公司实际股东的事实应予确认。一审判决虽然支持了王乙的诉请，但是二审法院改判不予支持，理由如下：（1）珠峰公司2012年4月增资至5000万元（以下简称“2012年增资”），当时王乙已不是该公司股东名册上记载的股东。王乙须举证证明，在本次增资时其与王甲及海科公司之间存在合法有效的代持股合意，且已向珠峰公司实际出资。（2）二人父母、姐姐、珠峰公司相关人员的证人证言不足以证明王乙与王甲之间就2012年增资存在代持股的合意，以及王乙实际认缴注册资本。（3）即便认为通过家庭会议形式对有关代持股事宜达成口头约定，但该代持股合意目的在于规避承担对投资人沈某及配偶的义务，属于逃避相关债务、损害第三人利益，根据《合同法》第五十二条第（三）项的规定，合同应属无效。这个案子一波三折，一家人公堂对簿，兄弟反目，一直打到最高人民法院，经历了一审、二审、再审程序，在当地引起巨大反响。各种是非，我们不做判断，但对于亲属之间的代持关系，应做思考如下：由于股权的外观主义原则，要证明代持关系必须证明有明确的代持股合意。王乙虽然找来了父母、姐姐、公司高管、其他股东作证，但是在法院看来都是间接证据，在被告否认的情形下，无法直接证明代持股的双方合意。所以，笔者在这里强烈建议，亲兄弟明算账，家庭会议纪要并非正式法律文件，一定要签署严谨规范的代持协议，以免事后不获法院支持。本案中，二审法院撤销一审判决的主要理由之一就是王乙未能提供证据，证明2012年王甲及关联公司增资4900万元由他实际出资。增资前王甲名下的出资，法院也没有采信由王乙实际出资。由于时间久远，发生争讼时再去找当时的资金往来证明难度很大。而且，即使能够证明二人之间有资金往来，也无法证明是委托出资款项。所以，建议委托人应要求代持人出具收据，证明收到代持股权的实际出资款项。事前一团和气，事后不可开交，谁也不愿意是这样的局面。所以，从现在开始就要有证据意识，关键节点要落实，留下将来不可辩驳的证据。王乙退出公司后，不再是公司股东，对于公司重大决策实施如公司减资、增资，实际已经没有了话语权。2011年公司经过一轮减资，减至100万元注册资本。即使事后他能够证明2012年增资前85%的股权属于代持，这部分股权也只对应85万元出资。在不能证明王甲及关联公司增资4900万元属于代持的情况下，85万元出资在2012年公司增资5000万元后只是个零头，没有任何话语权。所以，做了隐名股东看似避免了投资争议、离婚分割财产的风险，但是彻底失去了公司控制权，这是本案中当事人最大的风险，因为在关键的增资一事中，他没有任何反击之力。如果当初退出公司时保有1%的股权，同时约定对于公司重大事项，如减资、增资等拥有一票否决权，就可以及时阻止2012年的增资。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。在判决中，由于原告自认代持的目的是规避对沈某垫付增资款项的合同义务以及避免离婚时财产受到分割，所以法院指出，即使双方有代持合意，但是由于代持目的不合法，代持关系也应属无效，因此进一步驳回了原告的请求。
现实生活中，由于种种原因存在大量的股权代持关系。本节探讨了离婚时代持母亲股权被认定为夫妻共同财产分割的风险；为了规避离婚分割股权做代持安排失去股权的风险；不合法的代持不受法律保护的风险……所以，代持安排是把双刃剑，应当谨慎运用。一旦做代持安排，要想防范风险至少具备三个要素：（1）签署书面代持协议；（2）保留实际出资证据；（3）不被证明代持存在违法目的。